2019年8月19日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，学习并探讨了由吴成涛主讲的《聚众斗殴罪定罪量刑浅析》。

一、罪名定义

《中华人民共和国刑法》第二百九十二条　【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

（一）多次聚众斗殴的；

（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；

（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

（四）持械聚众斗殴的。

聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 

该罪名自老刑法将流氓罪分解而来：1、聚众斗殴；2、寻衅滋事

该罪分三个部分即一般情节、加重情节和以故意杀人、故意伤害致人重伤（吸收犯） 

二、犯罪构成：

主观上是故意的。（包括直接、间接）

主体上是已满16周岁以上的具备刑事责任能力的人，且只能是首要分子及积极参加者。

客观方面表现为聚众斗殴，一般表现为人数众多，一方至少不少于三人

1. 对于人数的规定：双方均互有斗殴故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上一方可以定为聚众斗殴；对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处【江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》（2009年2月23日）】

聚众斗殴罪的认定：

（四）双方均互有斗殴故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上一方可以定为聚众斗殴；对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。

2. 对首要分子及积极参加者的认定

①首要分子：指组织者、策划者、指挥者。

②对于被纠集者又纠集他人的二次纠集行为人是否认定为首要分子，视情节而定。如在聚众斗殴中起主要作用的应认定为首要分子。

③积极参加者：指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或在斗殴中直接致伤、致死他人者。

④在幕后起组织、策划、指挥作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为首要分子。在聚众及准备斗殴中行为积极并起主要作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为积极参加者。

三、相涉罪名：一般情形下相涉罪名

1. 故意伤害（轻伤）：如农村邻里、房族之间打架，一般情况下有可能一方人数在三人以上，犯罪动机、目的均有特殊性，且一般也不在公共场合，如发生这类案件，一般按行为后果来定。因此一般不定聚众斗殴罪。如造成他人轻伤以故意伤害罪来定罪量刑。

2. 寻衅滋事：司法实践常发生，相互混淆。

⑴主体不同。寻衅滋事罪的主体为一般主体，行为人只要实施了寻衅滋事行为且情节恶劣或情节严重，即应承担法律责任。而聚众斗殴罪则要求以聚众的形式，至少要求主体在3人以上，在处罚上，聚众斗殴罪只处罚首要分子和积极参加者。

⑵客观方面表现不同。

寻衅滋事罪的客观方面表现为：肆意挑衅、无事生非、无理取闹，横行霸道，破坏公共秩序，情节恶劣，或者造成公共场所秩序严重混乱的行为，其犯罪对象一般不特定，具有很大的随意性。而聚众斗殴罪客观方面表现为组织、策划、指挥或积极参加聚众斗殴的行为，并且要求双方或多方人数均在3人以上的相互施加暴力、攻击人身。在现实生活中多发生在不法团伙之间，两方各自为了炫耀武力或不甘示弱，纠集多人打群架，往往事先有约定。“因此，一般纠集的人数较多，备有器械，聚众行为所要侵害的对象要比寻衅滋事罪中的受害人固定，一般是与不法分子有一定过节的相对特定个体或团体。”

⑶是否适用转化犯的法律规定不同。刑法没有规定行为人在实施寻衅滋事罪的过程中致人重伤、死亡结果的，如何适用法律。而针对聚众斗殴致人重伤、死亡的，刑法第 292条第2款规定“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照刑法第234条、第232条的规定定罪处罚。”也即是按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

四、对加重犯罪中的持械的认定量刑问题以及对首要分子和积极参加者的定罪量刑问题：

1. 对械的理解：                                                                                                                            一般常见为刀、枪、棍、棒等足以致人的器械，但应作扩大解释，如水果刀、砖块、石头、椅子凳子等，只要为聚众斗殴目的且有杀伤性的器具均应认定为械。                                                      用车辆进行撞击，也应认定为械（车辆速度快，冲击力强，破坏性大，其所造成的后果也会非常严重）。

将器械藏于身上未使用的，不作为持械处理。

2. 对首要分子和积极参与者的量刑问题：

①各参加者事前预谋的，不管是全部持械还是部分人持械，均以持械论处。

依据是：a.首要分子即为主犯，对其组织指挥的全部犯罪处罚。

B. 关于共同犯罪的理论，即共同的犯罪主客观统一性，即共同故意或有意思联络。

C. 共同犯罪的整体性（共同行为）

②临时持械的，如斗殴前或斗殴时的参加者均认识到自己与他人互相协同，是整体行为的，应作为事前无通谋的共同犯罪处理，均应按持械来处罚。

③事后持械加入的，如在聚众斗殴过程中有人持械加入，而此前的那部分人未予以阻止的，作为承继共同犯罪处理也应按持械来处理（但如阻止可另当别论）。

④在聚众斗殴中，个别藏有器械并在斗殴中使用的，仅对首要分子和使用者以持械论处。

⑤在聚众斗殴中，一方持械而另一方不持械的，对不持械的一方不以持械论处。

五、关于从犯的认定：

在聚众斗殴中积极参加者所起的作用大小不一，应当按照作用的大小来认定主从。对于参与到斗殴现场，但并未实施斗殴，一般可认定为从犯【见（2016）浙11刑终108号】，但于情节轻微，又系初犯、偶犯，认罪态度好，可从宽处理，也可缓刑，直至免于刑事处罚。

本院认为，被告人陈小勇伙同他人在公共场所持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人陈小勇系累犯，应当从重处罚。被告人陈小勇归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法。在共同犯罪中，被告人陈小勇起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。原判未认定被告人陈小勇为从犯不当，本院予以纠正。被告人陈小勇提出原判量刑过重，请求改判的上诉理由，本院予以采纳。

六、在聚众斗殴中致人死亡或重伤时，如未能查明直接的行为，而且又不能查明共同行为实施人时，除对首要分子以故意杀人或故意伤害致人重伤定罪外，对其他人应按疑罪从轻原则作相应定罪量刑【见（2016）皖0402刑初39号】（但如能分清共同加害行为实施者时，可转化相应罪名）

本院认为：被告人王某甲持械聚众斗殴致被害人张某戊重伤二级后果，其行为已构成故意伤害罪；被告人张某甲、王某乙、张某乙、王某丙、张某丙持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪，被告人王某甲、张某甲起主要作用，系主犯，被告人王某乙、张某乙、王某丙、张某丙起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实及被告人张某甲、王某乙、张某乙、王某丙、张某丙犯聚众斗殴罪罪名成立，本院予以确认，但指控被告人王某甲犯聚众斗殴罪不准确，本院予以更正。被告人王某丙具有犯罪前科，可酌情从重处罚。案发后，六被告人主动投案并如实供述罪行，系自首，依法可从轻处罚。鉴于本案系因民间矛盾引发，且双方已就本案民事赔偿达成协议并取得了对方的谅解，可酌情从轻处罚。

七、2013年10月18日浙江省高级人民法院关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要

刑法第292条的聚众斗殴，一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为。双方均只有二人以下的，不按聚众斗殴处理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，对三人以上一方可按聚众斗殴处理，对二人以下一方可不以聚众斗殴论处，构成其他罪的以其他罪处理。一方虽只有二人以下，但明确与对方约定斗殴的，应按聚众斗殴处理。

因找错斗殴地点、对象而造成无关人员被殴打的，对实施殴打一方应以聚众斗殴论处。

八、关于量刑问题：【见浙江高院2017年4月28日关于实施修订后的《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的通知 浙高法〔2017〕71号第12条】

（十二）聚众斗殴罪

1.构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）犯罪情节一般的，可以在一年至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次以上的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。

浙高法〔2017〕71号第12条：

2.在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段、严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

（1）每造成一人轻微伤的，增加二个月至三个月刑期；

（2）每造成一人轻伤的，增加六个月至九个月刑期；

（3）聚众斗殴双方人数五人以上的，每增加三人，增加一个月至二个月刑期；单方人数十人以上的，每增加三人，增加一个月至三个月刑期；

（4）每增加刑法第二百九十二条第一款规定的情形之一的，增加一年至二年刑期；

（5）其他可以增加刑罚量的情形。

3.纠集未成年人聚众斗殴的，增加基准刑的20%以下。

九、聚众斗殴致人重伤或死亡的，可提起附带民事诉讼，并适用混合过错责任原则（最高法 法研[2004]179号）

根据《刑法》第二百九十二条第一款的规定，聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任。根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，对于参加聚众斗殴，造成他人重伤或者死亡的，行为性质发生变化，应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。聚众斗殴中受重伤或者死亡的人，既是故意伤害罪或者故意杀人罪的受害人，又是聚众斗殴犯罪的行为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家属提出的民事赔偿请求，依法应予支持，并适用混合过错责任原则。