2019年9月16日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，学习并探讨了由丁林阳律师主讲的《一文掌握建设工程价款优先受偿权》。

2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称“《建设工程司法解释二》”），对于建设工程价款优先受偿权进行了全新的规定，除了权利顺位仍然优先于抵押权、劣后于购买商品房的消费者外，基本上废止了2002年《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)，本文对建设工程价款优先受偿权所涉及的权利主体、行使期限、优先权范围、约定放弃的效力等六个问题逐一进行分析。

一、权利主体

《建设工程司法解释二》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

最高院王毓莹、陈亚法官在《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)>逐条解读》一文对该条款的解读：“本条规定了承包人享有建设工程价款优先受偿权，同时也排除了其他主体能够请求建设工程价款优先受偿权。本条严格遵循合同法第二百八十六条和合同相对性原则，规定承包人就工程价款享有优先受偿权。实际施工人和发包人没有直接的合同关系，对发包人并不当然享有工程价款请求权，也就没有理由赋予其以工程价款为权利基础的优先受偿权。此外，转包、违法分包均被法律明确禁止，如果再赋予实际施工人以建设工程价款优先受偿权，有可能对建设工程市场秩序产生负面导向作用。故享有建设工程价款优先受偿权的主体只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不包括勘察人、设计人、实际施工人以及次承包人和合法的分包人。”

因此，我们可以得出结论，除与发包人订立施工合同的承包人之外，其他主体均不再享有优先受偿权，如勘察人、设计人、实际施工人、次承包人、合法的分包人。

二、行使期限

《建设工程司法解释二》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

实践中，我们经常可以看到以下进度款约定支付方式：工程进度付款：1、全部单体工程完成10层后，承包人向发包人提供已完成工程量报表，发包人审核完后7个工作日内支付已完工程造价的80%；2、每完成4层标准层后承包人向发包人提供一次已完成工程量报表，发包人审核完后7个工作日内支付已完工程造价的80%；3、粉刷装饰部分全部单体完成8层后承包人向发包人提供一次已完工程量报表，发包人审核完后7个工作日内支付已完工程造价的80%；4、工程全部竣工验收合格并移交发包人（包括但不限于交付全部钥匙）且配合完成竣工验收备案工作后支付至核定已完成工程造价的85%；5、审计结束后（工程全部竣工验收合格并移交发包人后3个月内完成审计）30个工作日内支付至审计总价的95%；6、余款扣除结算价的5%作为工程质量保修金。

假设，工程竣工验收，但发包人拖延出具决算报告达到一年以上；承包人起诉前，85%的进度款500万元未付；起诉时，承包人主张全部剩余工程款及优先权；诉讼中，经司法鉴定，工程造价总计5000万元，扣除已经付掉的，还有2000万元未付，其中250万质保金未到期，本次诉讼可支持剩余工程款数额为1750万元。问：本次诉讼中可以支持的优先权金额为多少？笔者的理解，此前的500万进度款因为已经超过了6个月的行使期限，此次起诉能够得到支持的工程价款优先权数额应当为1250万元。

三、优先受偿权范围

《建设工程司法解释二》第二十一条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”

2013年3月21日发布的《住房和城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》（建标(2013)44号）可以理解为本条司法解释所规定的国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定。该规定将建筑安装工程费用项目组成分成2类：按照费用构成要素划分：分为人工费、材料费（含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。按照造价形成划分：分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金。 

四、约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权问题

《建设工程司法解释二》第二十三条：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

笔者认为，该条规定的表述并不准确，导致实务中容易产生歧义。

（一）“损害建筑工人利益”，属于条件还是认定的问题。让我们来给这句话加几个字，就很容易发现其中的问题。第一种，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，（如果）损害建筑工人利益，（那么）发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。第二种，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，（因为）损害建筑工人利益，（所以）发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。显然，两种表述是完全不同的意思，第一种情形下，发包人和承包人约定放弃或限制优先受偿权的，该约定有效；如该约定损害了建筑工人利益，发包人根据约定主张承包人不享有优先受偿权的，法院不予支持。第二种情形下，发包人和承包人约定放弃或限制优先受偿权，因为损害了建筑工人利益，该约定不发生效力。问题的症结在于，案件审理过程中，法官如何实质审查是否损害建筑工人的利益？没有进入执行程序前，谁能断言该约定有没有损害建筑工人的利益？是否损害建筑工人利益的主张，由谁来提出？是承包人还是作为第三人参加诉讼的建筑工人？建筑工人是一个群体还是一个个人？这些问题，第一种认定都解决不了，必然导致该条在实践中，只要承包人提出损害建筑工人的利益，法官必然会认定该约定无效。因此，只有第二种认定才更具有可操作性。

（二）银行主张承包人不享有工程价款优先权，是否适用本条规定。我们知道，实践中承包人出具放弃或限制建设工程价款优先受偿权的承诺往往是根据银行或者金融机构融资的需要而提供给银行等第三方。本条仅仅规定了发包人与承包人约定放弃或限制，发包人主张要求遵从约定，人民法院不予支持。对于这个问题，最高法院在制定本条司法解释的时候，显然没有充分考虑。当然，我们完全可以大胆借鉴，因为放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的承诺损害了建筑工人利益，即使是银行主张要求遵从该承诺，人民法院也同样不应予以支持。但是，法院的法律适用如何处理？该适用哪个法条呢？笔者思来想去，认为在结果已经确定的情况下，只能适用《合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益的理由，认定该承诺或者约定无效。 

五、装饰装修工程优先受偿权问题

《建设工程司法解释二》第十八条：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”

按照最高院王毓莹、陈亚法官在《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)>逐条解读》一文对该条款的解读：“装饰装修的承包人对发包人欠付的工程价款就装饰装修工程对应的价值范围内享有优先受偿权，但对发包人概念的内涵予以限制，即该发包人应当是该建筑物的所有权人。装饰装修工程是附属于建筑物主体工程的，前者价值相对后者要小得多。如果发包人不是该建筑物的所有权人，说明建筑物所有权人不是欠付工程款的债务人，不可能通过对该建筑物进行折价或者拍卖来偿还债务，故此时不能认定承包人对装饰装修工程的价款享有优先受偿权。”

因此，承包人的优先范围仅及于该装饰装修工程对应的价值范围，并且发包人应为该建筑物的所有权人。   

但是，问题又来了。如何判断建筑物的所有权人？实际投资建造该建筑物的人就是所有权人吗？《物权法》第三十九条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”我们知道，建筑物属于不动产，那么建筑物所有权人可以进一步解释为不动产所有权人。《物权法》第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”很多发生纠纷的施工合同案件，建筑物往往还没有办理产权登记手续，此时，只能根据“房随地走”的原则，来判断建筑物所有权人，这就要求装饰装修工程的承包人在签订施工合同时应当注意辨别谁才是建筑物的所有权人。

六、竣工或未竣工工程优先权问题

《建设工程司法解释二》第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

根据该2条规定，我们可以得出一个结论，只要是质量合格的工程，承包人均可以主张建设工程价款优先受偿权。