慎担法定代表人，挂名者或成“背锅侠”
2019-09-18浙江振邦律师事务所
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那么，当“挂名”法定代表人有哪些风险呢?
【案例】因X公司老板李某承诺支付一定费用，张先生遂同意挂名做X公司的法定代表人。后X公司经营不佳，无故拖欠职工工资且对外欠款高达千万，供应商及职工纷纷起诉、申请劳动仲裁，公司皆败诉。此时，X公司老板李某去向不明。执行过程中，由于X公司已丧失履行能力，名下无可供执行的资产。执行法官遂对X公司法定代表人张先生采取罚款、拘留措施。
通过上述案例，可见表面风光的法定代表人，也隐藏着诸多法律风险。那么，当“挂名”法定代表人有哪些风险呢?
一、法定代表人可能承担的民事责任
（一）损失赔偿责任
因法定代表人故意或过失而给公司造成损失，公司有权就该损失向法定代表人主张赔偿责任。我国《民法总则》第六十二条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”《公司法》第一百四十九条也规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”因此，如果公司的损失是由于法定代表人违反法律、行政法规或公司章程的规定而造成的，即使是法定代表人执行公司职务的行为，在公司对外承担相关责任后，公司也有权就其损失要求法定代表人予以赔偿。
(二)法定代表人违反忠实义务所得归公司
按照《公司法》第一百四十八条规定了董事、高级管理人员的忠实义务，同时规定违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。因此，如果公司董事、经理同时作为公司法定代表人时，存在挪用公司资金，或将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，或违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，或违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，或未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，或接受他人与公司交易的佣金归为己有，或擅自披露公司秘密，或存在违反对公司忠实义务的其他行为，则该法定代表人滥用职权所获取的收入应当归公司所有。
二、法定代表人可能承担的行政责任
（一）我国《民法通则》第四十九条规定，企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：1、超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;2、向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;3、抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;4、解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的;5、变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的;6、从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。
（二）此外，我国相关法律还规定了法定代表人的其他行政责任，如消防责任、安全生产责任，等等。
三、法定代表人可能承担的刑事责任
一般而言，对于公司或企业从事的犯罪行为，应由公司或企业法人承担刑事责任，法定代表人并不因此而直接承担刑事责任。但在我国《刑法》规定的个别罪名中，除了对单位进行刑事追究外，还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。上述“直接负责的主管人员”的具体范围，虽然法律未明确规定，但是司法实务中通常将公司或企业的法定代表人认定为属于单位“直接负责的主管人员”，并据此判决法定代表人对公司或企业的行为亦应承担刑事责任，罪名主要涉及妨害对公司企业管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪等。
四、法定代表人可能被采取的强制措施
当公司进入破产程序、被申请强制执行或欠缴税款时，在特定情形下，司法、行政机关有权对法定代表人采取相应强制措施。
(一)执行程序中的限制出境及限制消费
按照《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》的规定，被执行人如果为单位且不履行法律文书确定的义务的，可以通知出境管理机关阻止其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员出境。
根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》的规定，被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施高消费及非生活和工作必需的消费行为。
此外，根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并且有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的;或以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的;或以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的;或违反财产报告制度的;或违反限制消费令的;或无正当理由拒不履行执行和解协议的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒。
(二)破产程序中的配合义务
如公司进入破产程序，法定代表人未经许可不得离开住所地。此外，在破产程序中，法定代表人还应承担相应义务，如妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问;列席债权人会议并如实回答债权人的询问;不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员等。
(三)税务调查程序中的限制出境
根据《税收征收管理法》第四十四条规定，欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。
为此，我们建议：
第一，尽量避免成为公司的“挂名”法定代表人。法定代表人实际并不是那么有“权力”，反而存在很大的法律风险。
第二，如果已经担任了公司法定代表人，避免违反公司章程导致法律责任，务必遵守公司内部决策程序。
第三，避免违反公司法规定忠实、勤勉义务而导致赔偿责任。如涉及担保、借贷、投资、重要合同等事项皆应当通过股东会、董事会做出决议以防范风险。
第四，建立完善公司风险控制制度，防范风险。其一，应当对公司财务制度、销售及采购制度、对外担保、重大合同、印章管理等重要业务内容制定详细合法的制度、流程。其二，建议公司聘请法律顾问，由其对公司的制度及合同审查把关。其三，对董监高、及其他重要岗位职员定期进行法律培训，提高员工法律意识，预防违法犯罪行为。