2019年10月14日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，学习并探讨了由苏凌蓉律师主讲的《谁动了我的奶酪？|从离职员工泄密看商业秘密保护》。

商业秘密是企业核心的信息资产。在企业竞争日趋激烈的环境下，如何构建商业秘密版图、做好商业秘密保护，可谓企业的头等大事。近年来，在审判实践中出现大量劳动者离职后带走用人单位商业秘密，给用人单位带来经济损失及名誉损害的案件。管好企业的“人”、 保住企业的“秘密”、以及如何利用“竞业限制协议”保护企业“商业秘密”都是当今社会之现实难题。

何谓“商业秘密”？

商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

——《反不正当竞争法》第九条

何谓“竞业限制协议”？

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。   

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

——《劳动合同法》第二十三条

对负有竞业限制义务的员工离职后的就业行为，劳动合同法和反不正当竞争法都设置了相关条款来加以规制。用人单位发现员工在离职后违反竞业限制的约定就业并侵害商业秘密时，其既可按照劳动合同法的规定要求劳动者承担违约责任，也可以侵害商业秘密追究劳动者的侵权责任。在违约请求权与侵权请求权发生竞合时，不少用人单位并不清楚该选择何种请求权方能更好地保护自身利益。为此，我们需要厘清以下几个问题：

一、竞业限制与商业秘密的关系

我国理论与司法实践中的通论认为，竞业限制制度的目的在于保护企业的商业秘密，前提是企业存在需保护的商业秘密。竞业限制与商业秘密之间的关系是单向的，竞业限制以商业秘密为前提，而商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为必要。

二、竞业限制协议在商业秘密侵权纠纷中的作用

1、竞业限制协议是认定是否存在保密措施的重要参考因素。通常情况下，用人单位与职工会签订两份协议，一份是保密协议，一份是竞业限制协议。保密协议是用人单位所采取的保密措施。而竞业限制协议与保密协议一样，其主要目的都是保护商业秘密，也应被看作保密措施。

2、竞业限制协议减轻了用人单位主张被告侵权的举证责任。由于商业秘密侵权行为的隐蔽性，要证明被告获取、披露或使用的信息与原告主张的商业秘密相同或者实质性相似，首先必须证明被告获取、披露或使用的信息的内容或载体，在这一点上用人单位的举证非常困难。如果存在有效的竞业协议，在用人单位提供了初步证据的情况下，可将举证责任转移到离职职工与竞业企业。在证明“接触”事实方面，由于用人单位通常难以直接证明被告存在接触原告商业秘密信息，只能通过其任职、履行工作职责方面的间接证据佐证其存在接触商业秘密信息的可能性，而竞业限制协议则可以作为判断其接触商业秘密的有力证据。

三、竞业限制违约与商业秘密侵权竞合时的责任主体和责任形态

1、用人单位主张劳动者竞业限制违约时的责任主体与责任形态

在用人单位认为劳动者违反竞业限制协议约定主张行使违约救济权时，学理上通行的观点认为基于合同相对性的原则，用人单位只能向违约的劳动者主张权利，而不能向雇佣该劳动者的新用人单位或者该劳动者自己开办的企业主张权利，因此其起诉的对象只能是劳动者个人。

2、用人单位主张劳动者侵害商业秘密时的责任主体与责任形态

如上文所述，囿于合同相对性的原则，用人单位通过竞业限制协议并不能有效地约束招用劳动者的新用人单位或者劳动者所开办的企业。实践中，因劳动者个人一般不直接从事市场经营行为，其利用原用人单位商业秘密所创造的工作成果往往是通过新入职单位来向外界进行展示、提供，市场竞争行为也直接发生在原用人单位和新入职单位之间，客观上很容易将劳动者新入职的单位视作侵害商业秘密的直接行为人。因此，用人单位主张劳动者侵害商业秘密时，可将劳动者和招用该劳动者的新用人单位列为共同被告提起诉讼，并请求其承担连带责任。