对于挂靠情形下的实际施工人能否向发包人主张权利的基础，学理上和实务中主要有事实合同关系说、代位权说、不当得利返还说、突破合同相对性说四种观点。笔者认为应当分两类情形进行探讨：

1、实务中较为常见的挂靠情形为，发包人与挂靠人事先存在工程施工的合意，但因挂靠人没有资质，故借用他人资质、名义签订合同并施工;或发包人在签订合同时即知道挂靠人的存在并以行为表示接受的。此时发包人、承包人、挂靠人之间的真意在于由挂靠人承揽发包人的建设工程并进行实际施工，承包人仅作为借名人，与此类似的如“借名登记”法律关系，也是要遵从当事人的真意并进行法律评价。故笔者认为尽管建设工程施工合同因违法而无效，但按照解释一第二条、第三条无效合同有效化处理的原则，挂靠人仍可参照合同约定向发包人在其欠付工程款范围内主张权利。

2、另一种挂靠情形是发包人对于挂靠人的存在并不知情，在实务中，为规避法律风险，实际施工人往往以承包人项目经理的身份负责管理工程并与承包人签订劳动合同、缴纳社会保险，使得挂靠披上了内部承包的表衣。此时发包人为不知情的第三人，如挂靠人欲突破合同相对性向发包人主张权利，则必须有明确法律依据。

《建设工程司法解释二》第二十四条、二十五条分别从“突破合同相对性”、“代位求偿权”两个维度就实际施工人向发包人主张权利作出了规定，但第二十四条仅规定了非法转包、违法分包的实际施工人得向发包人在其欠付建设工程价款范围内主张权利。笔者认为，合同相对性是构筑债法的基石之一，在解释未有明确规定的前提下，挂靠人要求突破合同相对性向发包人主张欠付工程款于法无据。

此外，挂靠人能否提起代位权之诉?《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。也就是说，债权人行使代位权必须满足1、债权人对债务人的债权合法、确定、已届清偿期;2、债务人怠于行使其到期债权;3、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害;4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权这四个要件。依据解释二第二十五条，非法转包、违法转包的实际施工人在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害的，有权向发包人提起代位权诉讼。因非法转包、违法分包行为本身无效，解释作此规定，实际上已然排除了代位权制度中的“债权人对债务人的债权必须合法”的要件。但解释二对于挂靠实际施工人是否有权提起代位权诉讼并未明确。笔者认为，挂靠人原则上无权向发包人提起代位权之诉，盖因承包人与挂靠人之间为资质借用关系，承包人承担转付工程款的义务，在发包人未支付工程价款的情况下，实际施工人无权要求承包人支付发包人未付的工程款。在此情形下，构成代位权的第一个要件即债权人对债务人的债权并不存在，故挂靠人不存在行使代位权的前提。

但是，发包人对挂靠情形不明知时，挂靠人必然需要通过承包人出面与发包人结算、收取工程款，方能实现自身权益。承包人与发包人签订的建设工程施工合同中约定的付款条件已满足时，承包人因各种原因怠于向发包人主张权利的，挂靠人则有权催告承包人以其名义向发包人催讨工程款。如承包人拒绝或仍怠于出面向发包人行使权利，客观上损害了挂靠人的权利，挂靠人得依据与发包人的合同约定或依据侵权责任法要承包人承担损害赔偿责任，也就是说此时构成代位权的第一个要件即债权人对债务人享有债权的条件已满足，挂靠人得向发包人主张代位权。

挂靠下的实际施工人有权向承包人主张权利，但在承包人破产情境下，探讨工程价款的归属对于双方权利义务以及其他债权人具有重要意义，如工程款归属于承包人的，则应作为破产财产向全体债权人进行公平清偿;如工程款归属于挂靠人的，则挂靠人可以在扣除管理费、税费等费用后取得剩余全部工程款。《企业破产法司法解释(二)》第二条规定了不应认定为债务人财产：包括债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产;债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;所有权专属于国家且不得转让的财产;其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。笔者认为，刨除了管理费、税金等必要费用后的工程款不属于破产财产，而应当归属于挂靠实际施工人，理由在于：

1、挂靠人投入了大量劳动力、建材、设备、施工机械、工具等成本，此种投入在一定程度上已物化为建设工程，该观点也一度被采纳作为承包人享有建设工程优先受偿权的考量要素。笔者认为，在挂靠法律关系中，也应当掌握内外有别的尺度，对外，建筑施工企业对善意发包人享有权利、承担义务;对内，建筑施工企业仅作为名义承包人，不投入建设成本、不负担工程施工、不进行工程管理，其当然不能取得建设工程的转化成果即工程款。判断工程款是否为建筑施工企业的破产财产，实质上是在处理承包人与挂靠人的内部关系，因此笔者认为工程款归属于挂靠人。

2、参照“借名登记”“隐名股东”等法律关系的属性，物的归属往往最终落实到实际投资人、所有人、占有人等头上，而非出面的被借名人名下。

3、从公平角度考量，将挂靠工程款纳入破产财产显然损害了挂靠人的权益，而且使得获得清偿的承包人的债权人取得了额外的不当利益，这与破产法倡导的公平受偿理念背道相驰。