建筑企业是指从事土木工程、建筑工程、路线管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。建筑企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质、升资质，在资质许可的范围内从事建筑施工活动。

建筑企业从业范围可以涵盖全国各地，甚至国外，其法律关系极其复杂，多数通过挂靠、转包、违法分包方式取得营业收入。如一旦陷入困境，在建工程的处置、实际施工人工程款的保护，以房抵工程款、在建工程抵押、权利冲突的保留等等，均成为实务中的疑难问题。

现笔者就建筑企业的在建工程抵押问题进行小范围探究：

（一）在建工程抵押的合法性

 关于在建工程抵押的法律依据，《担保法》未作明确规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”，该司法解释确立了在建工程抵押的合法性。

（二）在建工程抵押的条件

《担保法》司法解释对在建工程抵押的合法性进行了明确，但对在建工程抵押的条件未作具体规定。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款将在建工程抵押限定为:抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

同时，《城市房地产抵押管理办法》第二十八条还规定，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容:

1.《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;

2.已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;

3.已投入在建工程的工程款;

4.施工进度及工程竣工日期;

5.已完成的工作量和工程量。

 综上，根据《担保法》司法解释、《城市房地产抵押管理办法》及其它法律法规的规定，在建工程抵押必须具备以下几方面条件:

1.抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金;

2.占用范围内的土地交纳全部土地出让金，并取得国有土地使用权证;

3.抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的编号;

4.投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，确定工程施工进度和工程竣工交付日期。

（三）在建工程的抵押担保范围

由于我国现阶段的不动产登记制度，以及在建工程抵押权制度的尚不完善，在建工程抵押范围尚未明晰。抵押效力是否及于尚未完工的建筑物？对此，地方性法律法规以及司法实践中均存在不同的观点。

 观点一：抵押物应为已完工部分建筑物。《物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”《担保法司法解释一》第五十条的规定，以不动产设立抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。因此在建工程抵押权人在实现抵押权时，只能以登记簿上记载的抵押权设立登记时已完工的建筑物部分价值为限，享有优先受偿的权利。

 观点二：抵押效力不只及于已完工部分建筑物，还应及于规划许可范围内尚未建造的建筑物以及抵押设立后抵押物上的添附工程。司法实践中，也有若干判例支持本观点，如（2018）最高法民再19号判决、（2015）锡民终字第1149号判决等。

 笔者观点：笔者赞同第二种观点，即以在建工程整体作为抵押物。理由在于在建工程是一个独立的物权概念，其物权属性为土地使用权上的添附，是由已完工部分和已经规划但尚未完工部分组成的整体，具有不可分性。在建工程抵押的根本目的是为了取得贷款资金完成整个工程，且多数项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值，仅仅以已完工部分抵押，也不一定能够具备独立使用功能。因此，笔者认为在建工程抵押权的抵押物范围随着完工部分或可售部分的增加而得到扩张。

 从在建工程抵押权人角度提出的实践操作建议：在设立在建工程抵押时注意以下几点：第一，在合同中与抵押人明确约定，抵押物范围包括规划许可范围内整宗土地的建设用地使用权、规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物以及抵押设立后抵押物上的添附工程。第二，鉴于实践中大部分登记机关仅就已完工部分发放权利证明，建议在抵押设立后，定期要求抵押人提供监理公司出具的工程进度证明，并在完工部分达到登记要求时，及时到登记机关更换他项权证。第三，办理抵押登记时应注意尽到谨慎义务，仔细审查登记机关存档备查的全部登记资料，以防抵押物上存在其他权利负担。