【案情简介】

东方建设公司系一家有限责任公司，成立于1989年3月1日，由祝桂华、戚岳雷、石章伟、倪泽淼、郦国敏、徐永华和陈炬投资设立，截至2010年5月公司注册资金为8538万元，其中祝桂华的投资比例为10.78%，戚岳雷的投资比例为0.14%，石章伟的投资比例为0.27%，倪泽淼的投资比例为0.3%，郦国敏的投资比例为86.8%，徐永华的投资比例为1.03%，陈炬的投资比例为0.68%。公司设董事会和监事会，由郦国敏任公司董事长兼总经理。

2003年2月9日，斯学江向东方建设公司出具借条一份，载明借到东方建设公司2000万元。2007年9月25日，东方建设公司与斯学江进行结算，斯学江在其于2003年2月9日出具的借条的下方书写了“该借条已经结清，尚欠款项已转为2007年9月25日向郦国敏借条”的内容，且东方建设公司在此内容处加盖了公章。同日，斯学江向被告郦国敏出具借条一份，该份借条所反映的借款数额为528万元。2009年4月10日，郦国敏依据2007年9月25日的借条向诸暨市人民法院提起诉讼，要求斯学江和其妻子陈冬华归还借款本金528万元及约定利息，诸暨市人民法院于同年9月23日作出（2009）绍诸商初字第1536号民事判决，判决斯学江和陈冬华归还郦国敏借款478万元，支付自2007年9月25日起至2008年5月31日止按月利率1.2%计算的利息，支付自2008年6月1日起至借款付清日止按月利率2.5%计算的逾期利息。

2010年1月29日诸暨市人民法院作出（2009）绍诸商初字第4057号判决书，判决东方建设公司于2007年9月25日将其享有的528万元债权转让给被告郦国敏的行为无效。上诉人郦国敏不服原审法院判决，向绍兴中院提出上诉。

【代理意见】

我们认为：

一、原审法院对东方公司股东会决议的效力否认是正确的。

1、公司法第148条对董事、监事、高级管理人员负有忠实义务作了一般性规定，而149条以禁止性规定列举了忠实义务的具体情形。郦国敏作为东方公司董事，其未经股东会同意与东方公司之间进行债权转让以达到债务抵销之目的，其行为违反公司法149条第一款第四项之规定，该自我交易行为是对公司忠实义务的违反，其行为应当禁止。

2、原一审庭审过程中，东方公司、郦国敏之代理人明确向法庭主张债权转让行为不需要经过公司股东会同意，是总经理享有的职权。而在一审法院对债权转让行为的效力否认后，于2010年3月5日针对一审法院的判决召开股东会，进行表决，显然是一种恶意举证行为，参照现有司法解释之有关规定即使是效力补正也应当在一审辩论终结之前。况且在股东会期间陈炬及徐永华之代理人明确提出郦国敏、祝桂华应当回避，该情况均记入会议记录。

3、《公司法》第149条第一款第（四）项对自我交易行为，仅规定需要股东会同意，但股东表决权回避未作出明确规定，为此应探究该规定的立法目的，其目的是为了防止董事、监事、高级管理人员非法侵害公司利益，进而损害股东特别是中小股东的利益，在与公司发生交易关系的董事本身就是公司股东甚至是控股大股东的情况下，如果允许其参与表决，该股东表决程序的设置将形同虚设，无实际意义。世界各国《公司法》都规定了关于股东表决权排除制度，虽我国公司法125条规定表决权排除制度，但仅限于上市公司，为保障有限责任公司中小股东权益，当然地可参照适用。因此，参照《公司法》第16条第3款、第125条规定，郦国敏、祝桂华既作为公司董事，又作为大股东，在股东表决时应当回避。为此扣除公司工商登记载明的郦国敏和祝桂华的股权份额，本次表决同意该转让行为的股东所占的股权既未达到总股本的50%，也未达到参加股东会具有表决权的股东所占股权的50%，因此应视为股东会不同意。

4、本案应进一步判断本次债权转让是否有偿，即对公司利益是否造成实质损害？在原一审过程中东方公司为证明有偿转让向法院提供了会计转让凭证3份（复印件）、银行进帐单6份（复印件）以证明东方公司因经营需要在2007年期间6次向郦国敏借款1298.40万元，但无法达到其证明目的，其理由为：（1）该组证据只能反映该段时间郦国敏与东方公司之间有资金往来，而不能证明二者之间存在借贷关系，而事实上是东方公司因作为被告其帐户常被法院冻结，从而一旦有资金进入东方公司帐户后，东方公司即刻划入其个人帐户，经查询即可证实该事实；（2）仅根据该段时间的凭证不能反映事实本身，特别是原一审庭审时东方公司代理人明确陈述到不止这些款项，还有其他，但到底有多少需要向当事人了解后书面告知法庭，而法庭明确告知要求东方公司代理人于庭审后4天内提供相应凭证，在二审时陈炬的代理人明确提出这一事实，至今未有提供，而只要东方公司将之前及之后的资金往来凭证向法院提供就一目了然；（3）该组证据不能反映郦国敏与东方公司经协商通过债权转让方式已抵销了债务。从日常交易习惯看，借款人应向债权人出具相应的借款凭证，同时东方公司在收到上述6笔汇款后，在“其他应付款“会计科目的贷方作出帐面处理，而债权转让行为发生后，应当在该会计科目的借方也作出相应的帐面处理，而东方公司恰恰在借方一栏中没有这方面内容的记载，也没有提供其他相应的凭证。这是财务的基本常识，只叫将上述凭证拿去给无利害关系的财务人员一看就知道，到底是不是借款，到底是不是经转让抵销了债务。说明本身就不存在借贷关系，更不存在已经通过债权转让方式抵销了债务。据此，上述证据不能证明债权转让行为发生时郦国敏在东方公司处享有1298.40万元债权，为此应当确认本次债权转让行为系无偿。

5、2010年3月5日公司召开股东会，仅是对债权转让事项进行表决，当日未形成书面股东会决议。书面决议是二审开庭时看到，陈炬即当庭对其效力提出异议，请求法庭否认其效力。上诉人机械地理解公司法第22条之规定，首先该条规定非股东会召开后60日，而是作出决议60日内。第二，召开股东会，作出决议，其目的是为了对抗一审法院的判决中的认定，是诉讼过程中形成，又是用于诉讼中的证据，既然是作为证据使用，在这种情形下只要陈炬提出效力异议即可，无需再另行提出请求人民法院撤销之诉，是一种证据效力的评判，何况记载内容看该份决议是针对有偿转让的前提下作出，并不是针对无偿转让行为的表决，在股东会表决过程中根本没有向股东讲明有偿转让还是无偿转让，更没有向各股东出示东方公司原与郦国敏之间存在债务关系相关凭证。因此，在确认是无偿转让的情形下，根据该股东会决议内容自然成为本案无关的证据。

二、一、二审法院并没有擅自多次变更案由，二审法院审理的焦点应当围绕上诉请求及理由展开。

1、一审原告起诉时立案庭确定的案由为债权转让合同纠纷，一审原告并没有变更为损害股东权益纠纷，而在审理过程中法院确认为损害公司权益纠纷，只不过一审法院判决结果适用了公司法第153条之规定，这是法律适用是否妥当问题，并不是变更案由的问题。

2、二审法院并没有擅自变更案由，是基于上诉人的上诉理由归纳了其中一焦点，陈炬提起的诉讼是代表诉讼还是直接诉讼。陈炬认为，虽二审过程中陈炬对是属于股东代表诉讼还是直接诉讼的陈述存在反复，其本意是既然一审法院支持一审原告的诉讼请求，只能从请求维持原判的角度进行陈述，但究竟是直接诉讼还是代表诉讼应当以一审起诉时的请求和理由及一审中陈述作为评判依据。一审原告起诉的事实和理由部分均陈述到该转让行为损害了公司利益，诉讼请求为“请求确认债权转让行为无效；由第三人斯学江直接向东方公司履行债务”，故提起本案的诉讼利益归属于东方公司，而不是陈炬，符合了股东代表诉讼的特征，即使在起诉状理由部分涉及东方建设公司与祝桂华、郦国敏之间的债权转让行为”未经公司股东会同意，且属于公司法规定的自我交易行为，其行为违反法律禁止性规定，应属无效，同时该行为损害了公司股东的利益，而陈炬并没有明确要求适用《公司法》153条关于股东直接诉讼的规定；一审庭审过程中郦国敏、祝桂华对究竟是派生诉讼还是股东直接诉讼也未提出抗辩，从而使得原一审法院未将其归纳为争论焦点，而在上诉时，提出这方面的理由，二审法院根据上诉理由归纳为其中的争论焦点，从而最终确认了本次诉讼为股东代表诉讼。

3、上诉人机械地理解法庭调查时曾归纳的焦点为“债权转让行为的合法性”，却忽略了法庭归纳此焦点后又将其分成三个小焦点，特别是就此焦点归纳了是否符合公司法149条第4项规定的要求，即是否符合章程规定，或经股东会决议，这充分说明债权转让行为的合法性是依据公司法149条第4项作出评判，而评判该事实的关键证据是股东会决议的效力，股东会决议效力被否认，债权转让行为的效力显然无效。这怎么能说判决书的争议焦点与本案诉讼请求即债权转让行为本身无直接关联呢？至于其它的焦点是基于第一次庭审询问结束后，陈炬提供了另一股东徐永华要求监事会提起诉讼的书面通知后，从而进行第二次庭审询问，各方围绕此证据提供充分发表了自己的意见。

三、原审判决程序合法。

（一）在程序上，股东徐永华为了公司利益，已依据《公司法》第152条第一款通知监事会，要求监事会提起诉讼之请求：

    1、陈炬认为徐永华发该请求书的发送对象明确，为东方建设集团有限公司监事会，而非某个监事，更非陈炬。根据东方建设集团有限公司章程反映，东方建设集团有限公司设有监事会，监事会成员为陈炬、石章伟、戚岳雷。陈炬作为监事会成员，其签收该请求书的行为显然是代表监事会，非其个人行为。相对于徐永华而言，徐永华将请求书送交给监事会中任何一个成员，均应视作已送达给监事会，对公司监事会即具有约束力。特别是在二审庭询过程中上诉人郦国敏和被上诉人东方建设集团有限公司明确陈述，公司监事会无监事会主席、无日常办事机构、无固定办公场地、各监事都不在东方公司上班、各自从事个体经营等事实，结合诸暨市人民法院【2009】绍诸商初字第1536号、1538号两案已进入了二审程序，为避免不必要的诉累，达到早日中止审理的目的，在此紧急情况下，从维护公司利益角度出发，徐永华将该书面请求书交由陈炬代表监事会签收，并无不妥。

2、徐永华发送的请求书内容明确，即对公司董事郦国敏、祝桂华未经公司股东会同意将公司债权进行转让之行为，要求监事会提起诉讼，以维护公司的利益。

3、《公司法》第152条第一款是程序性的规定，其立法目的是为防止股东滥用诉讼权，引发对公司的滥诉，进而对公司利益造成损害，但理解适用时不应过于严格，应立足于本条立法的最终目的，是为了维护公司利益，即应当从实体上进行分析，本案的转让行为是否合法，是否有损公司利益。况且再审申请人至今未能提供充分的证据来证明其转让行为系有偿，该行为显然已损害了公司利益。

4、陈炬的起诉行为，其利益归属于公司，并非本人，在程序上更不应严格要求。

（二）陈炬代表监事会签收了该请求书后，告知另二个监事要求提起诉讼遭拒绝，虽未能提供书面依据，但可以从以下几个方面来分析监事会已拒绝诉讼，客观上也不可能再提起诉讼：其一，至今为止，监事会未向法院提起诉讼；其二，石章伟、戚岳雷具有双重身份，既是公司监事又是公司股东，东方建设集团有限公司针对一审法院作出的判决，于2010年3月5日为讼争的债权转让事宜，召开了股东会，石章伟、戚岳雷参与了表决，对转让行为表示同意；其三，石章伟、戚岳雷对转让行为已表示了同意，在这种情形下，即便收到过该请求书，也定然不会同意提起诉讼；其四，退一步说，即便让徐永华再次向监事会发书面请求，根据上述股东会的表决，各监事也不可能协商一致，为维护公司利益而提起诉讼。

（三）陈炬作为公司股东，为维护公司利益不受损害，在《公司法》152条对有限责任公司股东身份没有特别要求和限制的情形下，监事会不提起诉讼，依据《公司法》152条第二款提起了这一诉讼，在程序上是合法的。而再审申请人提出应当由徐永华来提起这一诉讼，是对《公司法》152条的理解错误。陈炬认为《公司法》152条第二款规定的前款规定的股东是指：“董事、高级管理人员在有本法150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东”的股东，而不是指书面请求监事会要求提起诉讼的股东，包括徐永华在内的所有股东都可以提起股东代表诉讼，同样作为股东身份的陈炬，作为一审原告起诉符合原告主体资格。

【判决结果】

驳回上诉，维持原判

【裁判文书】

二审法院认为，本案的争议焦点主要有以下四个方面：一、被上诉人陈炬提起的是股东直接诉讼还是股东代表诉讼；二、如果是股东直接诉讼，被上诉人的起诉是否应驳回；如果是股东代表诉讼，有否经过前置程序；三、如果是股东代表诉讼，并且另一股东已经向监事会提出了起诉请求，陈炬作为原告提起诉讼是否符合主体资格；四、股东会事后决议的效力如何。对此，本院分别评判如下：

一、被上诉人陈炬提起的是股东直接诉讼还是股东代表诉讼。一审判决适用了《公司法》第一百五十三条关于股东直接诉讼的规定，二审中，被上诉人陈炬对于本案应属股东直接诉讼还是股东代表诉讼的陈述也存在反复，但是，当事人在二审中的陈述仅能作为参考，判断被上诉人陈炬提起的股东直接诉讼还是股东代表诉讼，应当以其起诉时的诉讼请求和理由以及一审中的陈述为依据。从陈炬的诉讼请求看，其只要求确认东方建设公司与郦国敏之间的债权转让行为无效，而并未要求郦国敏直接向其赔偿损失，故本案的诉讼利益归属于东方建设公司，而不是作为股东的陈炬，这符合股东代表诉讼的特征、从陈炬的起诉理由看，其认为东方建设公司与郦国敏之间的债权转让行为“未经公司股东会同意，且属于公司法规定的自我交易行为，其行为违反法律禁止性规定，应属无效，同时该行为损害了公司股东的利益。”被上诉人没有明确要求适用《公司法》第一百五十三条关于股东直接诉讼的规定、在一审庭审中，被上诉人也未明确本案到底是股东直接诉讼还是股东代表诉讼。综合来看，本案可以认定为股东代表诉讼。

二、本案是否经过前置程序，本案既然认定为是股东代表诉讼，就涉及是否经过了《公司法》第一百五十二条规定的前置程序，即股东是否曾请求监事会起诉。对此，二审中，陈炬提供了一份公司股东徐永华交给东方建设公司监事会的《要求立即提起诉的请求书》。陈炬称其代表监事会收受了该请求书，但由于其他两位监事反对，故监事会未提起诉讼。而上诉人郦国敏和原审被告东方建设公司则提出，石章伟、戚岳雷从未收到过该请求书，也从未获得陈炬的告知。本院认为，根据工商登记及双方当事人的陈述，东方建设公司设监事会，由陈炬、石章伟、戚岳雷三位监事组成，但并未设监事会主席，也没有日常办事机构。因此，陈炬代表监事会收受该请求书，并未不妥。虽然从现有证据看，尚无法确认石章伟、戚岳雷两位监事是否收到过该请求书，但依据上诉人在二审中提供的2010年3月5日的股东会决议，石章伟、戚岳雷对东方建设公司与郦国敏之间的债权转让行为表示同意，因此，石章伟、戚岳雷即使收到过该请求书，也定然不会同意提起诉讼。由此，当事人对通知监事事项的证明标准可以适当从宽把握，可以认定已经经过了前置程序。

三、陈炬作为原告提起诉讼是否符合主体资格。《公司法》第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。该条第二款规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、不设董事会的有限责任公司的执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。从该条规定看，提起代表诉讼的股东，并不要求就是提出书面请求的股东。本案中，徐永华向监事会提出书面请求，监事会拒接提起诉讼，包括徐永华在内的所以股东都可以直接提起股东代表诉讼，并不限于徐永华本人。因此，同样具有股东身份的陈炬作为原告提起诉讼符合主体资格。

四、关于股东会决议效力。《公司法》第一百四十九条第一款第（四）项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。本案中，东方建设公司与郦国敏之间的债权转让行为当时未经股东会同意，违反了上述规定。一审判决作出后，东方建设公司于2010年3月5日召开股东会，对该事项进行了表决，除陈炬和徐永华之外，其他股东均表示同意，对该债权转让行为予以追认。现双方争议的是作为表决事项当事人的郦国敏和祝桂华能否参与表决。本院认为，虽然《公司法》第一百四十九条第（四）项未对此作出明确规定，但该规定的立法目的是为防止董事、高级管理人员非法侵害公司利益，进而损害股东特别是中小股东的利益，在与公司发生交易关系的董事、高级管理人员本身就是股东甚至是控股大股东的情况下，如果允许其参与表决，该表决程序的设置将会毫无意义，因此，参照《公司法》第十六条第三款、第一百二十五条的规定，本院认为与公司发生交易关系的董事应当回避。扣除郦国敏和祝桂华的股权份额，本次表决同意转让行为的股东所占的股权既未达到总股本的50%，也未达到参加股东会并具有表决权的股东所占股权比例的50%，因此应视为股东会不同意。因此被上述人陈炬要求确认该债权转让行为无效的诉讼请求，应予支持。

【案例评析】

 董事自我交易指董事或董事的关联人与公司之间订立合同或者进行交易，按董事是否直接作为一方当事人而区分为直接自我交易和间接自我交易。董事自我交易是董事与公司间利益冲突的典型形式，是基于董事所处的特定地位及其所持有的控制权而产生的、并极易引发损害公司利益的不公正后果的特殊关联交易。 

我国《公司法》对于自我交易的限制主要体现在董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。本案中，郦国敏作为公司董事未经公司股东会、股东大会的同意，与公司转让债权的行为，损害了公司股东的利益，应认定无效。

【结语和建议】

“公司治理”成为时下最流行的语汇并被提升到前所未有的重视高度。而所谓“公司治理”从某种角度上讲也就是为促使董事会以公司最佳利益为出发点行使公司权力而对其进行赋权、控权的董事法律制度，其中较多提到的是董事的忠实义务。董事忠实义务的客观性义务即避免自己的义务和个人私利冲突，自我交易作为利益冲突的最基本形态一直以来受到了法律制度的规范。

然而董事自我交易只是蕴含着董事滥用权力损害公司利益的风险，而并非当然损害公司利益，甚至在有些情况下可能对公司是有利的。从各国目前的相关立法来看，对董事自我交易并非绝对地否定，而是从自我交易的范围、批准程序、效力及救济措施等方面进行法律规制，防止董事滥用权力损害公司利益，保证董事自我交易的公正性。

   我国的《公司法》关于董事自我交易批准程序的法律规制也应考虑如下几个方面：首先，应排除通过章程对董事自我交易的概括授权，而将批准权授予公司的董事会和股东会，即对于一般性的董事自我交易由董事会批准，而对公司会产生重大影响的特定交易或契约应由股东会批准；其次，应该规定董事的披露义务，即董事不仅要说明冲突性利益的存在，而且要对利益的性质、与决定是否进行交易的判断有关的重要事项进行如实告知，以使参与决议的董事或者股东能够了解董事的利益状态，并作出适当的决议；最后，为了保证决议的公正性，还应该规定有利害关系董事或股东的表决权回避制度，至于如何限定利害关系董事和股东的范围，笔者以为最好包括与决议的交易有利益冲突的董事和股东以及与该董事和股东存在影响其决定的利害关系的其他董事和股东。